GPA et congé maternité : la CJUE lève le tabou

Foetus humain

Drapeau europeLe 18 mars 2014, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu deux décisions portant sur le droit à congé maternité d’une mère « commanditaire », ayant eu un enfant par l’intermédiaire d’une mère porteuse. La gestation pour autrui apparait dans cette décision non plus comme l’objet d’un débat philosophique, éthique ou religieux, mais comme une réalité, une situation objective conditionnant, ou non, la jouissance de certains droits sociaux.

Deux arrêts, deux situations

Dans la première décision, C.D. c. ST, Mme D., de nationalité britannique, a conclu une convention de mère porteuse conforme à une loi britannique de 2008. L’enfant était conçu avec les gamètes de son compagnon, mais la mère porteuse a également fait un don d’ovule. Dans le second arrêt, Z. c. A Government Department and the Board of Management of a Community School, Mme Z., de nationalité irlandaise, souffrait d’une affection rare lui interdisant de porter un enfant. Celui-ci a finalement été conçu in vitro avec ses gamètes et celles de son mari, et la grossesse a été menée à terme par une mère porteuse californienne. Les deux femmes sont donc dans une situation différente.  Mme Z. est la mère biologique de l’enfant et la mère porteuse n’assume que la gestation. Mme D. est simplement la mère légale de l’enfant, la mère porteuse étant également sa mère biologique.

la sainte familleObservons d’emblée que, pour la CJUE, ces considérations biologiques n’ont aucune importance. N’en ont pas davantage les différences liées à la licéité de la gestation pour autrui (GPA) dans les pays concernés. Mme D. a pu recourir à la GPA dans un système britannique qui l’autorise formellement depuis 1985, à la condition que la mère de substitution ait plus de trente-cinq ans et que le dédommagement qu’elle reçoit pour les frais engagés ne dépasse pas 15 000 £. Mme Z., quant à elle, a dû faire appel à une mère porteuse américaine. Si le droit irlandais n’interdit pas formellement la GPA, il ne l’autorise pas non plus, laissant les couples intéressés, voire les femmes seules, recourir à l’assistance d’une mère porteuse étrangère.

La directive de 1992

Mme D. et Mme Z ont pour point commun de contester le refus opposé par les autorités britanniques et irlandaises à leur demande de congé maternité. Elles l’analysent comme une violation de la directive 92/85/CEE du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail ?

La réponse à leur question était loin d’être évidente, comme en témoignent les conclusions pour le moins divergentes des avocats généraux.

Dans l’affaire Mme Z., l’avocat général Kokott se déclarait favorable à une interprétation extensive de la directive. Certes, celle-ci ne prévoit pas formellement l’octroi à la femme commanditaire d’une GPA le droit au congé maternité mais celui-ci peut néanmoins être accordé lorsque la femme s’occupe effectivement du nouveau-né. À l’appui de cette interprétation, on peut citer une jurisprudence constante qui rappelle que le droit de l’Union européenne a pour mission d’assurer « la protection des rapports particuliers entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait suite à la grossesse et à l’accouchement, en évitant que ces rapports ne soient troublés par le cumul des charges résultant de l’exercice simultané d’une activité professionnelle » (CJCE, 20 septembre 2007, Sari Kiisski c. Tampereen Kaupunki). Selon cette analyse, la maternité n’est pas seulement le résultat d’un processus biologique, mais aussi le début d’une relation nouvelle entre la mère et l’enfant, relation qui doit pouvoir s’engager dans les meilleures conditions possibles.

Interprétation étroite de la directive

La Cour européenne a pourtant rejeté cette proposition, peut-être par excès de prudence. Elle a préféré une interprétation étroite de la directive de 1992, proposée par l’avocat général Wahl, dans l’affaire Mme D. Pour ce dernier, la directive ne concerne que « les travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes » et, par hypothèse, la mère « commanditaire » d’un enfant né à l’issue d’une convention de GPA n’entre dans aucune de ces trois catégories.

Pour conforter cette interprétation étroite, la Cour s’appuie sur l’arrêt du 26 février 2008 Sabine Mayr c. Bäckerei une Konditorei Gerhard Flöckner OHG. En l’espèce, la Cour refuse le bénéfice du droit de ne pas être licenciée à une femme qui invoque le fait que ses ovules ont été fécondés in vitro en vue d’une réimplantation, au motif que cette situation n’entre pas dans le champ de la directive de 1992. La situation de Mme Mayr est cependant très différente par rapport à celles de Mesdames D. et Z. Alors que la première invoque une grossesse purement hypothétique dès lors que les ovules peuvent être conservés congelés durant de nombreuses années avant d’être ou non réimplantés, les requérantes D. et Z. accueillent réellement un nouveau né à leur foyer.

Pour la Cour européenne, la situation de Mesdames D. et Z. n’est pas régie par la directive, dont l’objet est expressément de protéger la mère dans la situation spécifique de vulnérabilité découlant de sa grossesse. Les requérantes n’ayant jamais été enceintes ne peuvent donc prétendre en bénéficier, même si la Cour reconnait que le congé maternité a aussi pour objet d’assurer « la protection des rapports particuliers entre la femme et son enfant ». Les requérantes ne peuvent pas davantage invoquer la directive 2006/54/CE sur l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi. En effet, le refus d’un congé maternité en matière de GPA n’est pas une discrimination fondée sur le sexe, puisque les pères ne peuvent pas non plus en bénéficier.

La définition de la mère

In fine, la CJUE constate tout simplement l’impuissance du droit de l’Union européenne qui ne prévoit pas la situation des parents commanditaires d’une gestation pour autrui. Sur ce plan, les deux décisions peuvent d’ailleurs être interprétées comme un appel à la réflexion. Dans l’état actuel du droit de l’Union européenne, la définition de la mère demeure traditionnelle. La mère est la femme qui accouche, et les droits qui lui sont accordés sont considérés comme une compensation des fatigues de la grossesse et de l’accouchement. La définition sociale de la mère, comme la femme qui accueille l’enfant et en assume la charge concrète, n’est pas prise en compte. Sur ce point, la CJUE témoigne cependant d’une prise de conscience de la nécessité d’un changement dans ce domaine. La mention que le droit au congé maternité doit aussi protéger la relation d’une mère avec son nouveau-né sonne comme un regret, ou plutôt comme un espoir d’évolution.

Le traitement de cette question par la CJUE frappe surtout par son caractère non dogmatique. La Cour estime que le choix d’accepter ou de refuser la GPA incombe aux États et qu’il ne lui appartient pas d’entrer dans des considérations éthiques. Sur ce point, on ne peut constater une divergence d’approche par rapport au droit français qui déduit de l’illicéité de la convention de GPA l’illicéité de tous les actes suivant la naissance de l’enfant, notamment la transcription de son état civil lorsqu’il est né à l’étranger. Quant au congé maternité du couple commanditaire, il n’est même pas question de l’évoquer en droit français, du moins pour le moment…De son côté, la CJUE refuse de rejeter ces évolutions dans une zone de non-droit et aborde la question franchement, à partir de considérations liées à l’intérêt de la mère et de l’enfant.

Une démarche à méditer.
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