La loi Sapin 2 ou la soumission diplomatique de l’État français à la Russie

Vladimir Poutine (Crédits World Economic Forum, licence Creative Commons)

Moscou apprécie grandement ce geste du législateur français qui permet à l’État Russe de ne rembourser ses créanciers après avoir été condamné pour l’expropriation de l’entreprise Ioukos.

Par Martin Kinossian.

La loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (aussi connu sous le nom Loi Sapin 2), est entrée en vigueur le 8 décembre 2016. Le 30 mars 2016, le ministre Michel Sapin expliquait que « Ce projet de loi contient des mesures destinées à moderniser la vie économique, en permettant notamment un financement plus diversifié de notre économie tout en assurant la protection des investisseurs. », et contribue ainsi à une image positive de la France à l’international.

Pari réussi, Moscou apprécie grandement ce geste du législateur français qui permet à l’État russe d’éviter de rembourser ses créanciers après avoir été condamné pour l’expropriation de l’entreprise Ioukos.

L’expropriation Ioukos, une saga judiciaire emblématique de l’autocratie russe

Les faits de l’affaire remontent à la chute du communisme et la perestroïka. Homme d’affaires empressé de goûter à l’économie de marché et aux nouvelles privatisations, Mikhaïl Khodorkovski fonde dès 1987 l’une des premières banques privées post-soviétiques, la Bank Menatep qui deviendra ultérieurement la holding de son groupe. En 1995 il acquiert Ioukos pour 330 M$, alors que Boris Elstine est au pouvoir.

Ioukos a été créée en tant que société par actions en 1993, puis privatisée en 1995. Ses opérations portaient sur le secteur pétrolier et gazier avec sa principale filiale de production Iouganskneftegaz (YNG). En 2002, Yukos était la plus grande entreprise russe du secteur et figurait parmi les dix premières sociétés pétrolières et gazières du monde en termes de capitalisation boursière.

Néanmoins, après sa prise de pouvoir en 2000 Vladimir Poutine convoque la plupart des oligarques russes pour une mise au point politique. De façon assez synthétique, il explique qu’en cas d’allégeance au nouveau régime autocrate, ces derniers pourront continuer leurs activités. Cette position a été celle de Roman Abramovitch, par exemple. La thèse du nouveau Président est que l’État doit avoir la mainmise sur le secteur de l’énergie.

À l’opposé, Mikhaïl Khodorkovski refuse et se présente comme un opposant à Poutine, militant pour l’indépendance de son groupe qu’il pense too big to fail et espère des élections démocratiques. En effet en 2003, Khodorkovski était l’homme le plus riche de Russie et sur le point de devenir le plus riche du monde. En 2004, Forbes le place au rang de 16ème fortune mondiale, avec une fortune estimée à 16 Md$.

C’est sans compter les vieilles ficelles d’un ancien du KGB devenu président. En juillet 2003, Platon Lebedev, associé de Khodorkovski et quatrième plus grand actionnaire de Ioukos, est arrêté, soupçonné d’avoir « acquis illégalement des parts dans la société d’engrais Apatit » en 1994. S’ensuivent des enquêtes sur les déclarations fiscales de Ioukos, et un retard dans l’approbation par la commission antitrust de sa fusion avec Sibneft.

Peu après, Leonid Nevzlin l’un des dirigeants de Ioukos, et un partenaire proche de Khodorkovski, est accusé de « meurtre de personnes qui s’opposaient aux plans d’expansion de Yukos », y compris Vladimir Petukhov, le maire de Nefteyugansk en Sibérie. En 2008, Nevzlin a été reconnu coupable par contumace (il a entre-temps fui en Israël) de plusieurs chefs d’accusation de complot visant à assassiner des individus qui s’étaient tenus à l’écart de Ioukos.

Peu après, en octobre 1993, Khodorkovski lui-même goûte à la justice russe : il est arrêté à l’aéroport de Novossibirsk, emmené à Moscou pour une parodie de procès où on le condamne pour fraude, évasion fiscale et autres crimes économiques. Prochain arrêt de son joyeux voyage post-URSS, direction le camp de travail de YaG-14/10 (Исправительное учреждение общего режима ЯГ-14/10) dans la ville de Krasnokamensk près de Tchita, à la frontière sino-russe.

La Russie a également imposé des réévaluations fiscales, des charges de TVA, des amendes et des gels d’actifs contre Ioukos. Elle aurait menacé de révoquer ses licences ; a annulé sa fusion avec la compagnie pétrolière Sibneft (selon Bloomberg, Exxon Mobil et Chevron Texaco étaient supposés ensuite racheter la majorité des parts de Ioukos dans le cadre d’un échange d’actions, et aurait donné une stature internationale à Ioukos avec une prise de participation d’investisseurs américains en Russie) ; et l’a forcé à vendre YNG, son plus important site de production.

Parallèlement au harcèlement des dirigeants de Ioukos, ces mesures de la part de la Russie constituent une violation du critère du traitement juste et équitable (FET) en vertu de l’article 10 (1) du Traité sur la Charte de l’Énergie (TCE) et une expropriation indirecte (creeping expropriation) de l’investissement des requérants.

Les anciens actionnaires engagent alors une action judiciaire devant la Cour Permanente d’Arbitrage de la Haye aux Pays-Bas, car la subtilité du montage des sociétés de Ioukos est que le siège est incorporé à l’Île de Man. Ioukos peut donc être considéré comme une société étrangère opérant en Russie et bénéficiant des traités de protection des investissements. L’État Russe accepte l’arbitrage ad hoc qui est plus facile à faire annuler, et c’est justement ce que recherchait l’État Russe : paraître crédible sur la scène internationale en acceptant d’être soumis à la règle de droit, puis essayer à tout prix de faire annuler la sentence après avoir été sanctionné.

Les trois arbitrages parallèles étaient Hulley Enterprises Limited (Chypre), Yukos Universal Limited (Île de Man) et Veteran Petroleum Limited (Chypre) qui détenaient conjointement 70,5% des actions de Ioukos. Le traité protecteur des investissements était la Charte de l’énergie (TCE). En 2015, l’État Russe est condamné à 50 Md$ de dédommagement sur les 110 milliards demandés par les plaignants.

Comme c’était à prévoir, la Russie a demandé l’annulation de la sentence devant les tribunaux néerlandais, lieu du siège de l’arbitrage. L’annulation de la sentence, même si elle est discutable, n’est pas dénuée de fondements juridiques : le tribunal du siège de l’arbitrage n’a pas revu la sentence au fond.

Les juges ont conclu que le tribunal arbitral n’était pas compétent : le Traité sur la Charte de l’Énergie (TCE) indiquait à l’Article 45(1), que tout État ayant uniquement signé le TCE devait l’appliquer provisoirement avant même son entrée en vigueur, exception faite des dispositions contrevenant à la Constitution, aux lois ou au règlement dudit État. Or selon l’avocat Julien Fouret, « la Russie avait signé le TCE en décembre 1994 mais le Parlement russe s’était opposé à la ratification ».

Ainsi le litige n’était pas arbitrable en droit russe et la sentence a été annulée sur ce fondement.

Une loi de circonstance probablement contraire au droit européen et coutumier

Symptomatique des divergences des droits nationaux en matière d’annulation de sentence arbitrable, l’annulation de la sentence Ioukos pose des problèmes de philosophie du droit : un justiciable peut avoir raison sur le fond (Ioukos a bien été expropriée par l’État Russe) mais la sentence n’est pas exécutoire car non-arbitrable en vertu de son droit national. Pour pallier cette inefficacité juridique, le droit français a consacré une jurisprudence originale et libérale dans les arrêts Putrabali et Hilmarton.

Une sentence annulée dans son pays d’origine peut néanmoins être exécutée en France, c’est ce qu’on appelle la conception transnationale de l’arbitrage développée par le professeur Emmanuel Gaillard (également l’un des avocats de Ioukos dans l’affaire) dans son ouvrage Aspects philosophiques de l’arbitrage international, qui s’opposent aux conceptions monolocalisatrices et westphaliennes. Cela repose sur l’idée que « la loi du siège de l’arbitrage n’est pas la seule source de la validité de la sentence, la loi du lieu d’exécution ayant un titre plus fort encore à déterminer si la sentence doit être reconnue et exécutée », et que « c’est au droit français qu’il appartient de déterminer si et à quelles conditions une sentence doit être reconnue en France, quel que soit le sort qui lui a été réservé dans l’État d’origine » dixit le professeur Gaillard.

Jusqu’à la loi Sapin II, le droit des immunités d’exécutions françaises était clair, souple et bien établi : les biens d’un État sont saisissables s’ils relèvent d’une activité civile et commerciale et pas d’un régime diplomatique. Il est possible de saisir les créances commerciales d’un État mais pas les comptes d’une ambassade affectés à une activité souveraine par exemple.

Une condition était requise, une renonciation expresse à l’immunité d’exécution. C’était une solution conforme voire plus souple que le droit coutumier : en effet la Convention des Nations Unies de 2004 signée et ratifiée par la France consacre cette solution (en y ajoutant la mention spéciale).

Néanmoins la Loi Sapin II rend extrêmement difficile la saisie des biens de l’État, en rajoutant la condition antérieure dite spéciale. Mais la nouvelle loi ajoute comme conditions cumulatives que : l’État concerné a expressément consenti à l’application d’une telle mesure ; qu’il a réservé ou affecté ce bien à la satisfaction de la demande qui fait l’objet de la procédure ; et que lorsqu’un jugement ou une sentence arbitrale a été rendu contre l’État concerné, et que le bien en question est spécifiquement utilisé ou destiné à être utilisé par ledit État autrement qu’à des fins de service public non commerciales et entretient un lien avec l’entité contre laquelle la procédure a été intentée ».

Plus qu’un parcours du combattant, cela devient un chemin de croix.

Dès lors, se pose la question de la compatibilité de la loi avec le droit européen : en effet, la loi française est plus restrictive que le droit coutumier (la Convention des Nations Unies de 2004). Le problème est que pour l’instant cette convention n’est pas encore applicable dans les États Parties faute de ratifications suffisantes.

Néanmoins, il reste possible de porter un recours contre la loi Sapin II devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur le fondement de la jurisprudence Hornsby : dans cet arrêt de 1997, la CEDH avait jugé sur le fondement de l’article 6 § 1 de la CESDH que « l’immunité des États ne devait pas faire obstacle à l’exécution effective des décisions de justice ». Malheureusement, il est peu probable que la CEDH condamne la France pour la Loi Sapin II et invoque à ce titre la « marge d’appréciation des États ».

Le Kremlin apprécie la largesse juridique du gouvernement français : Michel Sapin et ses penseurs-législateurs si humanistes obtiendront-t-il la nationalité russe en guise de récompense pour leurs fidèles services ? Un bon du trésor russe peut-être ?